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Der Einwand einer hypothetischen Einwilligung bedarf einer ausdrücklichen Erhebung und ist nach § 630h Abs. 2 S. 2 BGB nicht von Amts wegen zu prüfen. Jedoch kann eine vorgezogene Beweisaufnahme zur hypothetischen Einwilligung eine Beweisaufnahme zur ordnungsgemäßen Aufklärung nicht ersetzen. Vielmehr stellt die hypothetische Einwilligung lediglich eine Ausnahme dar, die nicht immer vorschnell geprüft und bejaht werden kann.
KG Berlin, Urt. vom 4. Dezember 2014, Az.: 20 U 246/13
